Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da Vara do Trabalho de .
Processo nº
NOME DA EMPRESA, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o nº ........................, com sede à .........................................., nesta cidade de ......, Estado de ............ (CEP ...............), por seu advogado legalmente constituído, que esta subscreve, vem, perante Vossa Excelência, na reclamação trabalhista em epígrafe em que lhe move o Sr. NOME DO RECLAMANTE, apresentar sua
Contestação
consubstanciada nas razões de fato e de direito a seguir expostas:
I) Breve Resumo da Inicial
1- O reclamante relata que foi admitido pela Reclamada em 14/10/2000 como manipulador. Alega que quando admitido não possuía nenhum problema de saúde.
2- Alega que as suas funções na Reclamada exigiam esforços repetitivos “ao manipular a máquina” que aliada ao excesso de horas trabalhadas, era, segundo a inicial, “desgastante fisicamente e emocionalmente”.
3- Que em 10/02/2002 enquanto trabalhava teve lesionado seu cotovelo esquerdo. Ao ser constatado o processo inflamatório foi devidamente emitida a Comunicação de Acidente do Trabalho-CAT em 10/02/2002 pela reclamada.
4- Que vem recebendo o benefício do INSS estando incapacitado de trabalhar e segundo a inicial “ tendo grandes possibilidades de aposentar por invalidez em breve, segundo o médico perito do INSS”.
5- Alega que a lesão provocou seqüela definitiva o que culminou com um processo de depressão no Reclamante por não ter capacidade de exercer as suas atividades habituais ou até mesmo de procurar outro emprego.
6- Quanto à culpa da Reclamada alega tão somente que “não resta dúvidas da culpa da 1ª Reclamada no resultado do evento danoso, haja vista que, obrigava diariamente ao Reclamante à manipulação de peso superior ao tolerável ao homem normal, durante toda a jornada de trabalho”
7- Alega que existe responsabilidade solidária entre as Reclamadas.Nas suas razões de direito discorre o Reclamante sobre a Responsabilidade Objetiva, trazendo aos autos, inclusive, jurisprudência sobre morte de empregado em serviço.
8- Quanto ao dano moral alega que em decorrência do acidente foi o Reclamante bruscamente privado de levar uma vida normal como acontecia antes do sinistro, quando esbanjava saúde posto que, “hoje está acometido de total perda da capacidade do cotovelo esquerdo, bem como problemas psicológicos decorrentes da seqüela.”
9- Discorre sobre a cumulatividade do dano material com o dano moral e a competência da Justiça do Trabalho para julgar a presente lide.
Pugna pelo procedência da ação com o pagamento de pensão vitalícia ao Reclamante e acessórios. Requer também indenização por danos morais em R$ 250,00 salários mínimos que na data de hoje totaliza o valor de R$ 87.500,00.
10- Requer ainda, uma indenização destinada à compensação da redução da capacidade laborativa do Reclamante em 1.000 (mil) salários mínimos vigentes, que na data de hoje totaliza o valor de R$ 350.000,00.
11- Finalmente, requer o pagamento de honorários advocatícios no valor de 20% da condenação.
II) Da Incompetência da Justiça do Trabalho “ratione materiae” para o julgamento da presente ação. Precedente do STF
12- Com efeito, o Supremo Tribunal Federal vem julgando que a Justiça Comum é a competente para instruir e julgar as ações indenizatórias decorrentes do acidente do trabalho. Com a “devida vênia” transcrevemos o julgado em que se estriba a Suprema Corte, “in verbis”:
"Dano moral e material decorrente de acidente de trabalho. Competência. É competente a Justiça Comum estadual para o julgamento das causas relativas à indenização por acidente de trabalho, bem assim para as hipóteses de dano material e moral que tenham como origem esse fato jurídico, tendo em vista o disposto no artigo 109, I, da Constituição do Brasil. A nova redação dada ao artigo 114 pela EC 45/2004 não teve a virtude de deslocar para a Justiça do Trabalho a competência para o exame da matéria, pois expressamente refere-se o dispositivo constitucional a dano moral ou patrimonial decorrentes de relação de trabalho." (RE 394.943, Rel. Min. Eros Grau, DJ 13/05/05)
13- Como a presente ação é intitulada pelo próprio Reclamante como “Ação Reparatória de Danos por ato ilícito decorrente de doença ocupacional c/c pensão”, vê-se, claramente, que não há pedido de verbas trabalhistas e/ou rescisórias, mas sim, um pedido puro e simples de uma “indenização” que julga o Reclamante ter direito.
14- Dessa forma, requer a Reclamada que o D. Juízo declare-se Incompetente em razão da matéria e envie os autos para a Justiça Comum para a distribuição em uma das Varas Cíveis da Comarca de Sorocaba- SP para o prosseguimento da lide. É o que se requer.
III) Do Histórico Profissional do reclamante- Função desempenhada na reclamada.
15- O Reclamante foi contratado pela Reclamada para exercer as funções de manipulador. Tinha o salário de R$ 331,00 (trezentos e trinta e um reais) por mês conforme comprovam os recibos de pagamento juntados aos autos.
16- Sua função era exercida no setor de lavagem de embalagens e consistia em colocar as embalagens que foram utilizadas numa máquina de lavar peças. (foto juntada aos autos). Após colocar as peças na r. máquina, o Reclamante esperava a lavagem automática (efetuada pela máquina) o que durava em média 03 minutos e após findo o processo, retirava as embalagens da mesma ( foto juntada aos autos).
17- Pela documentação acostada, mormente os cartões de ponto do obreiro, verifica-se que as alegações da inicial são inverídicas na medida em que o Reclamante nunca trabalhou sob intenso esforço. Veja-se nos cartões ponto, que fazia horário de trabalho das 7:00 às 17:00 com intervalo de 1(uma) hora para refeição e descanso, portanto dentro do limite estabelecido na CF/88, sendo certo que não fazia horas extras.
18- Também não é verdadeira a alegação, aliás bastante genérica, de que o Reclamante era obrigado à manipulação de peso superior ao homem normal. Posto que, o trabalho do Reclamante era o de colocar pequenas caixas já vazias na máquina de lavagem conforme comprova foto juntada aos autos de um funcionário que faz o mesmo trabalho que o Reclamante fazia.
19- Ademais, mesmo nos outros serviços efetuados na Reclamada em nenhum há a produção de parafusos que fica a cargo da 2ª Reclamada- a empresa ............-. Na verdade, os funcionários da Reclamada apenas fazem a logística interna de movimentação do material, v.g., a Embalagem dos parafusos produzidos, sendo que repita-se, a função do reclamante era a de apenas colocar os pequenos recipientes na máquina de lavagem automática.
20- Portanto, se o Reclamante é portador de alguma moléstia, tal mal não o acometeu no ambiente da Reclamada, nem tampouco sofreu qualquer redução de sua capacidade laborativa definitiva; não se tornou incapaz de exercer a função anteriormente exercida, a ponto de ensejar o recebimento de indenização por parte da mesma, tanto que não ingressou com a competente ação acidentária movida em face do INSS visando obter a sua Aposentadoria por Invalidez.
21- A realidade dos fatos, é que o autor ao lhe ser concedido o auxílio-doença gerou o seu direito subjetivo à percepção da prestação previdenciária na modalidade serviço, a saber: processo de reabilitação profissional e tratamento médico pela Previdência Social conforme estabelece a lei n. 8213/91, conhecida como Lei de benefícios.
22- Importante relembrar que segundo a citada lei de benefícios as prestações acidentárias laborais são concedidas quando o segurado encontra-se em situação de incapacidade laboral, variando os benefícios de acordo com a gradação da capacidade laborativa, na seguinte forma:
a) incapacidade laborativa temporária é devido o auxílio-doença
b) incapacidade laborativa permanente e parcial é devido o auxílio-acidente
c) incapacidade laborativa permanente e total é devido a aposentadoria por invalidez.
23- Veja-se que no caso do Reclamante, o mesmo após gozar do auxílio-doença ( portanto teve uma incapacidade temporária) e receber tratamento pelo INSS felizmente está recuperado da doença que originou a Comunicação por Acidente do Trabalho-CAT conforme estabelece o laudo médico efetuado pelo perito do INSS (documento juntado aos autos), estando apto a trabalhar após a data de 10/05/2006, documento que ao que parece, o Reclamante “esqueceu” de trazer aos autos.
24- Note-se ainda, que a Reclamada ciosa da saúde do Reclamante e demonstrando mais uma vez, total observância da legislação previdenciária, enviou o Reclamante para o médico da empresa que fez inúmeros exames e chegou à mesma conclusão do perito do INSS, no sentido de que o Reclamante estava apto para voltar a desempenhar as suas funções conforme atesta o laudo efetuado no dia 10/05/2006 assinado inclusive, pelo próprio obreiro. ( documento juntado)..
25- Importante dizer que, desde 04/11/2005 até o presente momento, o reclamante está afastado por Auxílio-doença Previdenciário código (31) conforme comprova a documentação obtida perante o INSS. Ora, Excelência, a própria Autarquia Federal após fazer uma perícia médica no reclamante entendeu que a doença que acarretou o seu afastamento é de natureza degenerativa, sem nexo causal com o trabalho. Veja-se, que o reclamante em nenhum momento interpôs recurso dessa decisão o que entendemos, data vênia, que o obreiro concordou com a decisão final da perícia médica do INSS.
26- Atualmente, o reclamante está afastado por Auxilio Doença Previdenciário, (código 31), estando acometido de transtornos psicológicos, devendo ficar afastado do trabalho até a data de 16/12/2006 conforme comunicação de resultado de perícia médica enviada pelo INSS à reclamada.
27- Dessa forma, no nosso entendimento, é importante ressaltar que desde o ano de 2005 o reclamante está afastado por benefícios previdenciários entendendo o INSS que o problema do obreiro não guarda relação de causalidade com o trabalho efetuado na reclamada.
28- Sempre importante ressaltar que a culpa da reclamada deve ser cabalmente demonstrada a teor do que dispõe o artigo 818 da CLT e 333 do CPC, sendo que o Reclamante tem o “onus probandi”de apontar o fato constitutivo e o seu embasamento jurídico que autorize a concessão da indenização pleiteada, não se podendo aceitar de forma alguma a simplória alegação da inicial de que o Reclamante era obrigado a manipular peso superior ao tolerável pelo homem comum.
29- Ora, na apuração da Responsabilidade Subjetiva não há lugar para a “culpa genérica”, ou seja, alegações do tipo “ quando foi admitido estava bom e se está doente é porque a culpa é da empresa”. Não. No caso concreto deve-se apurar qual teria sido a norma de segurança violada pela Reclamada a ponto de que possa se enquadrada como negligente?
30- Nesse sentido é a recente decisão do Tribunal do Trabalho da 2ª Região, in verbis:
EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO BOLETIM Nº 20/2006 - TURMAS
ACIDENTE DO TRABALHO E DOENÇA PROFISSIONAL- Indenização
"A indenização por acidente do trabalho só é devida na hipótese de culpa do empregador, nos termos do art. 186 e 927 do Código Civil."
TRT/SP - 01321200307802003 - RO - Ac. 2ªT 20060136957 - Rel. MARIA
APARECIDA PELLEGRINA - DOE 21/03/2006
31- Ora, se não existe qualquer indicação de lesão, do dano causado, e de sua extensão, não há como se dar pela procedência da ação. Na realidade, Excelência, não pode haver responsabilidade civil sem existência de um dano a um bem jurídico, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão.
32- Assim, a inicial deve fazer uma descrição objetiva da culpa do empregador, impondo-se ao reclamante o ônus de provar que a lesão adveio do descumprimento das normas regulamentares e da legislação trabalhista, mormente as normas regulamentares editadas pelo Ministério do Trabalho.
33- A petição inicial há de descrever os fatos ocorridos, para que possa definir a conduta culposa ou dolosa da reclamada que a obrigue a reparar o dano causado ao empregado.
34- Ou seja, a inicial deveria ter descrito de modo claro e incisivamente, qual a modalidade culposa (negligência, imprudência ou imperícia) imputada à reclamada, identificando as normas de segurança e de higiene violadas. Devia ainda, ter demonstrado que esse comportamento decorreu o dano. Na lição do prof. Carlos Roberto Gonçalves, “o rigor formal é uma exigência nesses casos” ( in, Responsabilidade Civil, 6ª ed. Saraiva, 1995, p. 334/335).
35- Desse modo, o pedido genérico e incongruente deve acarretar a inépcia dessa inicial que desde já, se requer. Neste sentido é a jurisprudência:
“Responsabilidade Civil. Acidente do trabalho. Indenização. Direito comum. Petição inicial.pedido genérico.ocorrência.
Pedido genérico e incongruente acarreta a inépcia da inicial da ação de indenização por acidente do trabalho, fundada no direito comum.
(Ap. c/Rev. 483.166, 12ª Cam., rel. Juiz Ribeiro da Silva, 15/05/97)
IV) Das medidas para a prevenção de danos aos trabalhadores.
36- A Reclamada sempre tomou todas as cautelas e sempre observou corretamente a legislação trabalhista e previdenciária. Veja-se que, tão logo o Reclamante relatou desconforto no seu cotovelo, em nenhum momento a Reclamada tentou dissimular o problema como fazem outras empresas com a conhecida prática de subnotificações.
37- Não. Ao ser informada da situação, encaminhou prontamente o Reclamante ao INSS para que o mesmo se recuperasse. O que de fato ocorreu. Ou seja, a conduta da Reclamada no presente caso foi de estrita observância da legislação, o que com certeza, ajudou no restabelecimento do obreiro conforme atestou a autarquia federal.
V) Da responsabilidade solidária entre as Reclamadas- Errônea interpretação
38- Existe um contrato de terceirização entre as reclamadas sobre prestação de serviços de atividade-meio. Dessa forma, não há que se falar em responsabilidade solidária, posto inexistir fraude, mas tão somente um contrato de terceirização cabendo apenas a responsabilidade subsidiária por parte da 2ª reclamada.
39- Vale lembrar, que a empresa que admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços, assumindo os riscos da atividade econômica é empregadora , segundo dispõe o artigo 2º , caput, da CLT. No presente caso, o Reclamante foi empregado somente da Reclamada Novo Horizonte Recursos Humanos Ltda.
VI) Do Direito
40- Postos assim os fundamentos fáticos, resta analisar a questão sob o prisma jurídico. O reclamante fundamenta juridicamente seu pleito na responsabilidade objetiva em que não há presunção de culpa, portanto inaplicável ao caso em espécie, senão vejamos.
41- O inciso XXVIII do artigo 7º da Carta Magna é de meridiana clareza ao dispor que o empregado tem direito a:
“ (...) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.”
42- Assim sendo, e de acordo com o inciso supra-citado, só é admissível a procedência da ação de indenização nos casos em que o empregador tenha agido dolosa ou culposamente para a verificação do evento causador do dano no empregado. Veja-se que a culpa é requisito fundamental e indispensável.
43- A responsabilidade civil assenta-se em três requisitos fundamentais: a) o dano suportado pela vítima; b) o ato culposo do agente; c) o nexo causal entre o dano e a conduta culposa.
44- Para a verificação da responsabilidade civil não basta a ocorrência de uma situação culposa ou um evento danoso, como quer insinuar a nobre patrona do Reclamante em sua peça inicial. Impõe-se que entre esses dois elementos ocorra o liame do nexo causal, assim entendido, o dever de indenizar somente se configura desde que o prejuízo da vítima tenha conseqüência direta da culpa do agente, o que em nenhum momento ocorreu.
45- Assim, com a evidente inexistência de qualquer modalidade de culpa por parte da Reclamada, que mantém estritas e rígidas normas de segurança do trabalho, fiscaliza adequadamente suas instalações, caem por terra os supedâneos da pretensão do Reclamante, seja no plano fático, seja no plano puramente jurídico, porquanto, o Reclamante encontra-se totalmente recuperado do problema no seu cotovelo segundo atesta o INSS e o médico da empresa de acordo com os laudos juntados aos autos. Ora, se não há prejuízo ou lesão, logicamente não há o que se reparar.
46- Na espécie, realmente não restou configurado o dolo ou a culpa a gerar para a Reclamada a obrigação de indenizar. Em outras palavras, a empresa não responde pelo evento danoso, posto que, no caso em tela, trata-se de inexistência de culpa sua no mal alegado pelo Reclamante, que diga-se de passagem, foi temporário.
47- A reclamada, em suas atividades, como comprovado pelos documentos anexos à presente, sempre atendeu à legislação de Medicina, Higiene e Segurança do Trabalho, oferecendo máxima proteção e segurança aos seus empregados.
48- Com efeito, na relação laborativa não se aplicam as regras gerais dos contratos de resultado, como pretende o Reclamante em suas alegações iniciais, posto que em tal relação não há garantia de integridade física, haja vista que uma eventual lesão, a qual qualquer indivíduo está exposto, resulta de sua própria atividade laborativa e, não de incúria do patrão, como insiste fazer crer o Reclamante durante suas alegações.
49- Acolhendo tal entendimento, cumpre destacar o v. acórdão de nossos tribunais, o qual a Reclamada pede vênia para transcrever a ementa:
“Acidente do Trabalho- Responsabilidade Civil- contrato de trabalho que não é contrato de garantia de integridade física de obreiro, não se aplicando as regras dos contratos de resultado” ( RT 6631147)
50- Por oportuno, vale transcrever trecho do mencionado acórdão onde a questão é tratada de maneira irretocável:
“Os acidentes do trabalho são uma resultante natural da atividade laborativa, independentemente do descuido ou da negligência do patrão ou do empregado. Por isso, deve ser recomposta através de um sistema securitário.A responsabilidade adicional do patrão, a chamada de direito comum, só se justifica como meio de evitar que o seguro obrigatório se transforme num incentivo ao aumento do risco, pelo desleixo do patrão quanto às medidas de segurança de prevenção do acidente”.
51- Ultrapassado este aspecto, da mesma forma, nenhuma razão assiste ao Reclamante.
52- Ora, não traz a inicial qualquer prova da atitude dolosa ou culposa da Reclamada capaz de infirmar todos os cuidados que sempre tomou a mesma, que, a toda evidência, ilide os fatos narrados na inicial.
53- Neste aspecto, vale lembrar trecho do comentário feito pelo professor Nelson Nery Junior ao artigo 333 do Código de Processo Civil, aqui aplicado subsidiariamente, nos seguintes termos:
“Regra de julgamento. (...) O ônus de provar é regra de juízo, isto é, de julgamento cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. No mesmo sentido: TJSP- RT 706167” in Código de Processo Civil Comentado, 211, ed, RT, 1996”
54- O festejado autor Tupinambá Miguel Castro, na obra intitulada “Comentários à Lei de Acidente de Trabalho”, faz menção ao posicionamento assumido num dos Encontros de Tribunais de Alçada, quando se concluiu que:
“Pode, presentemente, o empregado, vítima de acidente do trabalho por ato culposo do empregador, mover contra ele ação de direito comum, devendo contudo, provar, cumpridamente, esta culpa”. (grifo nosso)
55- A jurisprudência é unânime no sentido de ser necessária existência de prova cabal de que o empregador agiu com dolo ou culpa, para que se acolha o pedido de indenização em casos de aquisição de doença decorrente do trabalho. Entre os inúmeros julgados destacamos os seguintes:
“Nem sempre subsistirá o dever da empregadora de indenizar o dano resultante de acidente pela responsabilidade civil do direito comum, se decorrente de culpa exclusiva da vítima ou, se não demonstrada a culpa da ré e o nexo causal, ônus do Autor, já que representam fatos constitutivos do alegado direito”. ( Apel. Cível, n. 496.690- 7º Câm. Do 2º TAcivil- 14/10/97- rel. Juiz Américo Angélico- BOAASP n. 2056)”.
“ O mesmo fato, doença profissional, por exemplo, comporta duplo enfoque, quer sob a luz da responsabilidade aquiliana, quanto sob a ótica da responsabilidade objetiva. Na aquiliana, contudo, não basta a demonstração de causa a efeito, porque o elemento culpa é o elo justificador do pedido indenizatório, é o fundamento do ato ilícito. Eventual atividade insalubre pode gerar efeitos não desejados, mas, conforme o caso, não comporta qualificação de ato ilícito, mesmo gerando responsabilidade objetiva. Apelo da ré provido para reforma da sentença com julgamento de improcedência da ação, prejudicado o recurso adesivo.”( Apel. Cível n. 482.838-3ª Câm. do 2º TACIVIL, j. 10106197- rel. Alcides Burgarelli- BOAASP n. 2056)”
“Nas ações de indenização por acidente do trabalho movidas contra o empregador, fundadas no direito comum (culpa), a responsabilidade do réu não é objetiva, como ocorre nas acidentárias da previdência social, mas sim, subjetiva, pelo que, compete ao obreiro o ônus de provar a culpa do empregador, bem como o nexo de causalidade entre o evento e o dano decorrente da conduta culposa” (Ap. c/Ver. 509.103- 5ª Câm.do 2º TACIVIL- rel. Juiz Pereira Calças- j. 04/03/98, BOAASP n. 2063”
“O ônus da demonstração do dever de indenizar do empregador é sempre do acidentado, pois representa os fatos constitutivos do seu alegado direito, na forma e nos termos previstos no art. 333, I, do CPC” (Apel. Cível, n. 492.338- 16/09/97, 7ª Câm. Do 2º TACIVIL- rel. Juiz Oscar Feltrin- BOAASP n.2045)”.
“A culpa do patrão deve ser demonstrada, “in”concreto, na medida em que o pacto laboral não é contrato de resultado, isto é, não se obriga o empregador a garantir a integridade física do empregado, entregando-o são e salvo ao cabo de cada jornada. Fosse assim, caberia à empregadora demonstrar sua ausência de culpa. Tratando-se, todavia, de contrato de meio, uma vez que o empregador compromete-se apenas a zelar pela integridade física do empregado, não se divisa a inversão do ônus da probatório. (2º TACIVIL- Ap. e/Ver. 570.099-0016- 11ª Câm.- rel. Juiz Renato Sartorelli- J. 31105199- BOAASP n. 2124”.
“Sem prova de culpa ou dolo do empregador na eclosão do acidente do trabalho, não há como estabelecer a responsabilidade civil prevista no artigo 7º , XXVIII, da CF- Recurso Improvido.(Apel. Cível n. 224.848-117- Diadema- 3ª Câm. Civ. TJSP- 16/05/95- rel.Des. Enio Zuliani, CD. Jurisdata, Bitti Informática. Ementário de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo”.
“Improcedência da ação de indenização por acidente do trabalho com base no direito comum- Deficiência auditiva teve por causa as condições de seu trabalho (...) não provada culpa ou dolo (...).(Apel. Cível n. 221632-1- Salto- 1ª Câm. Civ. TJSP- 10/02/95- rel. Dês. Luis de Macedo. CD Jurisdata, Bitti Informática, ementário de jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo”.
“Indenização- Responsabilidade Civil- Acidente do Trabalho- inadmissibilidade(...) Inexistência de provas de que a ré tenha concorrido com culpa para a ocorrência do evento(...) ( Apel. Cível, rel. Dês. Álvaro Lazzarini, CD Jurisdata, Bitti Informática, Ementário de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo”
Entre tantos outros...
VII) Da Indenização postulada
56- Contudo, na remota e improvável hipótese de algum pedido do Reclamante vier a ser acolhido por este D. Juízo- o que se aceita apenas para argumentar- a condenação da Reclamada não deve ter a extensão pretendida na inicial, eis que arbitrada ao inteiro alvitre do Reclamante.
VIII) Do pagamento de pensão mensal e vitalícia
57- Em decorrência da alegada incapacidade, o Reclamante pleiteia o pagamento de indenização que deverá consistir no pagamento de uma pensão mensal e vitalícia baseada em seu último salário nominal, a partir da data da eclosão da doença.
58- Todavia, em que pese o esforço do Reclamante, a Reclamada, como já exaustivamente exposto e comprovado, não está obrigada a pagar-lhe nenhum tipo de pensão.
59- Mas, caso seja a mesma condenada a arcar com esse ônus, o valor da indenização jamais poderá atingir os elevados patamares pretendidos pelo Reclamante, tendo em vista que o mesmo não está totalmente incapacitado para exercer uma função laborativa, o que aliás fica comprovado pelos documentos carreados aos autos por ele e pela Reclamada.
60- Com efeito, analisando os documentos verifica-se que o Instituto Nacional do Seguro Social, entendeu que o Reclamante deveria ficar afastado de suas funções, sendo encaminhado para tratamento ambulatorial tendo obtido alta em 10 de maio de 2006 do problema no seu cotovelo.
61- De início, fica comprovado que o Reclamante não está definitivamente incapacitado para o trabalho, pois se assim o fosse o INSS teria lhe concedido a Aposentadoria por Invalidez, pagando-lhe os devidos benefícios.
62- Ademais, eventual pensão deferida ao Reclamante jamais poderá ser vitalícia como este pretende, pois tanto a doutrina quanto a jurisprudência já fixaram entendimento que esta verba deverá ser suportada somente até a idade em que o trabalhador complete o prazo para aquisição de sua aposentadoria, quando a partir de então receberá a sua aposentadoria.
63- Da mesma forma, qualquer valor a título de pensão a ser percebido pelo Reclamante jamais poderá ser calculado com base no seu salário nominal integral visto que não está incapacitado para o exercício de suas funções conforme atestam o perito do INSS e o médico da Reclamada.
64- Quando muito, eventual pensão a favor do Reclamante deverá ter por base o percentual de uma suposta redução em sua capacidade laborativa a ser rigorosamente apurada através de perícia médica a ser oportunamente realizada, que desde já se requer seja deferida pelo Juízo visando apurar qual o grau de incapacidade atual do obreiro.
65- Dessa forma, resta totalmente impugnada a pretensão do Reclamante ao recebimento de indenização na forma de pensão mensal e vitalícia com base em seu último salário nominal.
66- E, apenas para argumentar, para efeito de reparação de dano, prevalece o entendimento jurisprudencial de idade de vida provável limitada a 65 de idade.
IX) Da indenização por danos morais- impugnação e considerações.
67- Como bem disse o ilustre professor Ives Gandra da Silva Martins:
“ ...A ação para a reparação do dano moral não deve ser um negócio. Não poucas vezes tal veículo, saudável para restabelecer os direitos inerentes à personalidade, tem sido desvirtuado pela criação de uma autêntica indústria dos negociantes da honra, como se a honra tivesse preço”.
68- Sob a alegação de que está impedido de exercer regularmente sua profissão como pessoa normal, bem como por estar com o sentimento de tristeza, frustração, dor e angústia decorrente da gravidade da sua deficiência e sofrimento vivenciado junto aos seus familiares e frente à sociedade o Reclamante entende que faz jus a uma indenização por danos morais.
69- Pois bem. Alegando ser pobre e estar passando por dificuldades financeiras, pleiteia indenização referente aos danos morais sofridos no singelo montante de 250 salários mínimos.
70- Todavia, em que pesem todos os esforços do Reclamante, seu pedido de indenização por danos morais não pode ser acolhido. Como já contestado em tópicos anteriores, o Reclamante não faz jus a qualquer indenização a seu favor em decorrência de supostas condutas praticadas pela Reclamada, mesmo porque em nenhum momento as nominou.
71- A indenização por danos morais, por sua vez, se acaso fosse devida, não poderia jamais alcançar o montante pretendido pelo Reclamante, ou seja, que significasse enriquecimento indevido.
72- Para a fixação da indenização por danos morais é de fundamental importância a consideração de princípios e peculiaridades de cada caso, dos quais cumpre-nos ressaltar os seguintes:
73- A questão do valor a ser fixado em uma indenização por danos morais é muito complicada e até mesmo tormentosa.
74- Frise-se que não é fácil, pois, distinguir o que é “vingança da honra” e o que é “ambitio pecuniae” do lesado moralmente, havendo uma evidente dificuldade de quantificação de um bem imaterial (personalidade) em face de um bem material ( dinheiro).
75- Pensando dessa forma, torna-se totalmente evidente, “permissa vênia”, que na presente demanda o Reclamante não está em busca da recomposição de sua honra e/ou moral perante a sociedade, e sim, do simples desejo de embolsar uma grande soma em dinheiro.
76- Devemos sempre atuar no processo com os olhos no Princípio da Razoabilidade, sob pena de se instaurar a já conhecida “indústria dos danos morais”, zelando pelos objetivos para que foram criadas as indenizações na CF/88, qual seja: “ressarcir perdas tidas”. E, “in casu”, resta bem evidente que o Reclamante não teve qualquer perda ou dor moral em decorrência de atos praticados pela Reclamada.
77- Ademais, a extensão do dano deve ser pormenorizadamente examinada à luz dos efeitos que a imagem da pessoa sofreu.
78- Dessa forma, demonstrado está que o Reclamante não merece qualquer quantia a título de indenização por danos morais, restando para a Reclamada a nítida impressão de que este pleiteia indenização com o único objetivo de enriquecer-se.
79- Convém destacar, de outro turno, que o Reclamante não demonstrou o prejuízo/dano reclamado. Aliás não é outro o entendimento da jurisprudência:
“Somente danos diretos e efetivos, por efeito imediato do ato culposo, encontram no Código Civil suporte de ressarcimento. Se dano não houver, falta matéria para indenização. Incerto e eventual é o dano quando resultaria de hipotético agravamento da lesão”
80- No que toca ao dano moral, conquanto seja autônomo em relação ao material, é imprescindível a sua caracterização que demonstre o lesado uma certa concretude de seus efeitos. No caso dos autos, a deficiência e o sofrimento junto à família e a sociedade alegados pelo Reclamante não ficou caracterizada, posto que não provados de nenhum modo, no que implica dizer que não passaram do plano especulativo. Ausente, aí também, qualquer relação de causalidade com o cogitado ato imputado à Reclamada.
81- Logo, conforme jurisprudência que vem se firmando após a consagração da reparação do dano moral na vigente Constituição Federal, a orientação pauta-se pelo critério da razoabilidade, cumprindo ao órgão julgador, no arbitramento do valor, atuar com moderação, até mesmo para que não se transfigure a tutela jurisdicional.
82- Ademais, a limitação legal e sistemática parte sempre da óbvia premissa fundamental de que se trata de indenizar, não de acrescer bens ao patrimônio de alguém.
83- Isso porque apesar de a indenização do dano moral visar à recompensa da dor íntima, isso não equivale a dizer que a indenização deva ser estratosférica. No que diz respeito ao “quantum” da condenação, Wilson Melo da Silva ensina que deve ser moderado.
84- Ademais, no Direito brasileiro, o dano é da vítima e se mede no universo desta. Mesmo para a fixação de indenização, há que se observar princípios que tenham por referência os reflexos de eventuais danos sofridos pela vítima. Esse é o alicerce da teoria da reparação de danos no nosso sistema.
85- Quando se fixa a indenização tendo por referência a
capacidade financeira do ofensor, há um total desvirtuamento do nosso sistema de responsabilidade civil. Deixa-se de ter em consideração o dano, para se considerar a punição pretendida.
86- Devemos ter em mente, entretanto, que a punição e o exemplo à sociedade, no nosso ordenamento, é privilégio do Direito Criminal, não cabendo à jurisprudência criar um sistema civil que não tenha embasamento legal.
87- Por derradeiro, resta ainda a dizer que é proibida a utilização do salário mínimo como paradigma para a fixação dos valores da indenização dos danos morais.
88- Por tudo quanto se expôs, a indenização pleiteada pelo Reclamante não comporta deferimento por parte deste D. Juízo por absoluta falta de dano e responsabilidade da Reclamada.
89- Diante de relevantes argumentações e fundamentações, a única certeza de que se tem é a de que o Reclamante se lança numa aventura jurídica, buscando atribuir responsabilidade a outrem que possa ressarci-lo dos danos que alega ter sofrido. Improcede o pedido.
X) Da desnecessidade de constituição de capital nos termos do artigo 602 do Código de Processo Civil
90- Em sua exordial, o Reclamante requer indenização pela incapacidade adquirida, consistente no pagamento de pensão mensal vitalícia, liquidável nos termos do artigo 602, par. 1º do CPC, ou seja, com a constituição de um capital a seu favor cuja renda assegure o cumprimento da obrigação.
91- Primeiramente, o pedido do Reclamante merece ser impugnado pois, se alguma indenização consistente no pagamento de pensão a seu favor lhe for eventualmente deferida, esta jamais poderá ser vitalícia.
92- Por outro lado, temos que, “in casu”, desnecessária a constituição de capital a favor do Reclamante, a fim de garantir o cumprimento de eventual obrigação de pagamento de pensão a ser imposta à Reclamada.
93- Isto porque é pacífico o entendimento de que a constituição de capital de juros para assegurar o pagamento de condenação de indenização que inclua prestação alimentícia ou pensão não é sempre necessária, podendo ser substituída por outros condicionamentos, caso a empresa demonstre possui credibilidade e porte econômico capaz de garantir a obrigação.
94- A Reclamada possui 10 anos de existência, sendo reconhecida no mercado regional na sua área de atuação. Possui cerca de 100 funcionários efetivos. Nunca teve um título protestado ou mesmo um cheque devolvido, o que pode ser facilmente atestado pelos órgãos competentes. Logo, é empresa idônea que tem solvabilidade e capacidade para pagar eventuais dívidas.
95- Assim sendo, na remotíssima hipótese da presente ação vier a ser julgada procedente, a Reclamada requer seja determinada a inclusão do Reclamante em sua folha de pagamento, como forma de garantia da obrigação, dispensando a necessidade de constituição de capital.
96- Ressalte-se que esta pretensão encontra-se amparada pelo entendimento de nossos Tribunais, senão vejamos:
“Responsabilidade civil.acidente do trabalho.indenização.pensão. prestações vincendas. Dispensa da constituição de capital. Consignação em folha de pagamento. Admissibilidade.
É inexigível a constituição de capital em garantia do pagamento da indenização se manifesta a sólida capacidade financeira da devedora, sendo viável, a contar do trânsito em julgado, o pagamento mediante a consignação em folha.
(Ap. c/Rev 489.389, 4ª Cam., Rel. Juiz Rodrigues da Silva, 02/09/97)
“ Atropelamento. morte de menor.produção de prova de ofício.juros compostos. Constituição de capital. Duração do pensionamento.
(...) Empresa de notória idoneidade financeira está dispensada de constituir capital para garantir prestações vincendas, decorrente de ação ressarcitória bastando incluir o credor na sua folha de pagamento.(...)
(Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, 8ª Câmara, Relator Juiz José Rondeau, Ap. Cível 1158/94- Reg. 2100-2- Cód. 9400101158, j. 17/05/95)
“Atropelamento. Preposto. Responsabilidade do proprietário, dano moral e estético. Cumulação. Inclusão do credor na folha de pagamento do devedor. Sobrevida de vítima.
Torna-se dispensável a constituição de capital para garantir o pagamento da indenização, se a empresa, de reconhecida solvabilidade, inclui o credor na sua folha de pagamento. Estão adequadas as verbas indenizatórias, se atingem ao fim a que se destinam sem constituir injustificado enriquecimento de vítima. Negando provimento ao primeiro recurso e dando parcial provimento ao segundo.
( Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, 1ª Câm. Rel. Juiz Alberto Craveiro de Almeida, Apel. Cível 597/95- Reg. 2535-2 Cód. 95.001.0597, julg. 23/05/95, unânime)”
XI) Da indenização destinada à redução da capacidade laborativa.
97- Com efeito, quer o Reclamante receber uma “indenização destinada à compensação da redução da capacidade laborativa do Autor, levando-se em consideração que o acidente causou perda irreparável, estes fixados em 1000( hum mil) salários mínimos vigentes.”
98- O pedido de condenação pleiteado pelo Reclamante na letra “c” constitui evidente e repudiável “bis in idem”, uma vez que, na letra “a” já pleiteou uma pensão exatamente pela alegada redução de incapacidade, devendo-se ser declarado o pedido de letra “c”como inepto a teor do que dispõe o Código de Processo Civil.É o que se requer.
XII) Dos Honorários Advocatícios
99- Os honorários advocatícios são improcedentes, visto que o Reclamante não preenche os requisitos legais para que o petitum prospere, ou seja, requisitos previstos pela lei n. 5.584/70 e os enunciados 219 e 329 do TST.
100- Observe-se que o Reclamante não está sendo assistido pelo seu Sindicato da Categoria, mas sim por advogado particular. Considere-se ainda, que o princípio da sucumbência não é aplicável ao processo do trabalho, posição esta que vem sendo seguida pela melhor jurisprudência.
101- Assim, se afigura improcedente o pedido de pagamento da verba honorária. Improcede o pedido.
XIII) Das provas
102- A Reclamada protesta provar o alegado por todos os meios de prova, sem exclusão de nenhuma, em especial pela oitiva de testemunhas, apresentação de outros documentos, ofícios a órgãos públicos (INSS) e autarquias, perícias e vistorias, além do depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confesso, o que desde já se requer.
103- Requer-se, ainda, em virtude da presente lide que sejam especialmente produzidas as seguintes provas:
a) Perícia Médica visando apurar a atual capacidade laborativa do Reclamante, e especificamente se existe seqüela no seu cotovelo esquerdo como relatado na inicial;
b) Requer-se seja efetuada perícia de Engenharia e Segurança do Trabalho visando verificar se as condições de trabalho do reclamante e os riscos ergonômicos no seu labor diário obedecem às normas regulamentares emitidas pelo Ministério do Trabalho;
c) Seja oficiado ao INSS para que junte aos autos os documentos referente ao Procedimento administrativo gerado pelo afastamento do Reclamante com a especificação dos tratamentos efetuados ao obreiro, o laudo final sobre a sua atual capacidade laborativa e, finalmente, informe a partir de qual data, vem o reclamante recebendo o Auxílio doença previdenciário (código 31) pela Autarquia.
XIV) Do pedido
104- Diante de todo o exposto, requer seja a presente ação julgada inteiramente improcedente, condenando-se o Reclamante ao pagamento das custas processuais e demais cominações legais.
105- Contudo, se for declarada procedente em parte a presente demanda requer-se que a eventual condenação limite-se ao percentual da perda da capacidade laboral do reclamante a ser apurada na perícia médica e não na integralidade dos seus vencimentos. Requer-se ainda, que eventual condenação de pensão ao Reclamante tenha como termo final a sua Aposentadoria quando receberá os benefícios do INSS ou até a idade de 65 anos. E que a base de cálculo seja o salário nominal do Reclamante no valor de R$ 331,00 (trezentos e trinta e um reais) conforme documentos juntados.
106- Em atenção ao disposto no artigo 39, inciso I, do CPC, requer-se que todas as intimações e/ou notificações referentes ao presente processo sejam feitas em nome do advogado ................................, com a devida anotação de seus nomes na contracapa dos autos.
Termos em que,
Pede deferimento.
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